Diego E. Barros- Contexto y Acción

El equilibrio de poderes entre Washington y los Estados se ve amenazado en EE.UU., donde la ultraderecha religiosa se ha unido a la élite conservadora para poner límites a unas libertades civiles que tachan de libertinaje

De los tres poderes –Ejecutivo, la espada; Legislativo; la cartera; y Judicial, los jueces–, el encargado de administrar justicia nació como el hijo tonto de la joven democracia estadounidense. Alexander Hamilton ya lo advirtió a primera hora: “el [poder] judicial carece de influencia sobre la espada o la cartera. No tiene capacidad de acción sobre la fuerza o sobre la riqueza de la sociedad, por lo que no puede actuar decididamente sobre ningún asunto de importancia”. Es decir: no puede imponer sus decisiones. Corría el año de 1789.

La vista del número uno de la First St NE de Washington D.C. es imponente: primero la escalinata flanqueada por dos estatuas: a la izquierda una mujer, Contemplation of Justice; a la derecha, una figura masculina, The Guardian or the Authority of Law, también llamado The Executor of Law, ambas obras de James Earle Fraser. Después, las dieciséis columnas corintias que sostienen el frontón; y finalmente impresas sobre el arquitrabe, cinco palabras: Equal Justice Under the Law. El Tribunal Supremo de Estados Unidos (SCOTUS en sus siglas en inglés) ocupa este impresionante edificio desde 1935, 146 años después de que fuera establecido como máxima autoridad judicial de la nación mediante la ratificación de la Constitución de los Estados Unidos en 1789.

Hasta 1935, la historia de SCOTUS es singular y accidentada: desde constituirse en una especie de consejo de sabios nómada, atendiendo casos de ciudad en ciudad en los primeros años de la nueva nación, hasta la oscuridad de los sótanos del Capitolio, pasando por breves periodos en Nueva York o Filadelfia. Su originario papel secundario y sus más de doscientos años de historia son la lucha continuada por consolidar su poder sobre la tierra; esto es: constituirse en the law of the land, el último órgano de decisión, no solo capaz de decir qué es constitucional sino de imponerse sobre sus hermanos.

Primer acto: SCOTUS 1-mujeres 0. La sede de SCOTUS, también llamada El palacio de mármol, se levanta sobre el solar que ocupaba el Old Brick Capitol, histórico cuartel hasta 1929 del National Woman’s Party –la compró el Gobierno federal a insistencia del expresidente William Howard Taft, en ese momento primer magistrado del Alto Tribunal–, el partido que abogó incansablemente por el sufragio femenino en EE.UU. hasta su consecución en 1920 (Enmienda 19 de la Constitución) y que, desde entonces, se entregó a las luchas por los derechos civiles desde su feminismo militante. Fue una compra, sí. Pero digamos que aquellas primeras feministas fueron invitadas a abandonar su casa. Las ironías de la historia.

Segundo acto: SCOTUS 0-mujeres 1. 1973, Roe v. Wade. La archiconocida sentencia por la que el máximo órgano judicial estadounidense declaraba inconstitucional cualquier restricción al acceso de la mujer a la posibilidad de abortar en condiciones sanitarias adecuadas y de forma legal. La argumentación sobre la que se basaba Roe contra Wade poco tenía que ver con la moral y mucho menos con la biología (ambos pilares que sostienen las posiciones de los autodenominados pro-vida): se trataba única y exclusivamente de salvaguardar el “derecho a la intimidad” de cada persona en relación a una de las cláusulas de la 14º Enmienda de la Constitución.

Es decir: el gobierno (ninguno) no es quien para decidir qué puede hacer cada uno con su cuerpo. Ese uno era una mujer, Norma McCorvey, la camarera de Texas que se escondía bajo el pseudónimo de Jane Roe, quien tras quedarse embarazada de su tercer hijo en 1969 quiso abortar. El problema era que en Texas, donde residía, el aborto era ilegal salvo riesgo para la vida de la madre. No era la primera vez, pero sí una de las más importantes en las que SCOTUS volvía a poner de manifiesto la fuente de su poder: la confirmación del concepto de judicial review del que emana su supremacía judicial. En resumen: la decisión sobre un caso específico se aplica y afecta a todos los demás casos semejantes en cualquier lugar del país. Una vez más, SCOTUS marcaba la única distancia posible entre el suelo y el techo de la casa común estadounidense.

La derecha y la ultraderecha estadounidense había entendido por fin que la política de un país no se cambia tanto en el Capitolio como desde el Palacio de Mármol

En realidad, Roe contra Wade fue el canto del cisne de una época que en 1969 estaba a punto de cerrarse con la llegada de Nixon a la presidencia: la gran expansión de los Derechos Civiles iniciada una década antes y que había sido consecuencia de la madre de todas las batallas en EE.UU.: el enfrentamiento entre la Casa Blanca (con o sin el Capitolio) y SCOTUS, es decir, la espada contra la toga. Una batalla ganada por los liberales, cuyo punto culminante habían sido las grandes sentencias en favor de los Derechos Civiles auspiciadas bajo un Tribunal (la llamada Warren Court Era) que había empezado a perfilarse bajo la presidencia de Franklin Delano Roosevelt.

En la mente del Partido Republicano solo era cuestión de tiempo, de paciencia. Y de colocar en la Casa Blanca al hombre adecuado. La derecha y la ultraderecha estadounidense habían entendido por fin que la política de un país no se cambia tanto en el Capitolio como desde la sala noble del Palacio de Mármol.

Por eso no es casualidad que este tercer acto empiece precisamente por Roe contra Wade. La filtración del borrador publicado en la noche del pasado lunes por el diario Politico, y firmada por el juez Samuel Alito (conservador) reflejaba una opinión predominante de cinco de los nueve magistrados que integran la Corte a favor de la revocación del derecho a la interrupción del embarazo. Hacía meses que había sospechas de que esto ocurriría, no es ningún secreto que el propio tribunal vive tiempos convulsos con acusaciones de corrupción sobre algunos de sus miembros y enemistades personales entre otros.

Incluso la pandemia y su politización ha sido motivo de discordia entre el grupo patricios togados: algunos de los jueces más jóvenes y conservadores se han mostrado reticentes a ponerse mascarillas en las reuniones con sus compañeros más veteranos.

La única sorpresa aquí ha sido que la bomba explotara vía filtración, acto sin precedentes en la historia de la institución y que ha desatado una caza de brujas con los ojos puestos en los magistrados liberales y, especialmente, su staff. El martes, el presidente de la Corte Suprema, el conservador –fue nombrado por George W. Bush, y últimamente se posiciona con sus compañeros más progresistas, lo que indica hacia dónde se ha movido el tribunal en los últimos cuatro años– John Roberts confirmó el contenido del documento de 98 páginas conocido el lunes, aunque señaló que se trataba de un “primer borrador”. Hay que indicar que la filtración en sí no es delito, pero si se descubre a su autor supondría el final de su carrera, amén de otro tipo de actos disciplinarios.

El texto no deja lugar a dudas: según el voto privado emitido el pasado febrero, la mayoría conservadora cree necesario derogar el precedente sentado por la sentencia de 1973 (y confirmado en el caso Planned Parenthood contra Casey, de 1992): “[La sentencia de] Roe estaba terriblemente equivocada desde el principio”, escribe Alito, para el que “su motivación fue excepcionalmente endeble y aquella decisión ha tenido consecuencias perjudiciales.

Lejos de lograr un consenso nacional en torno al tema del aborto, Roe y Casey atizaron el debate y profundizaron en la división”. Decenas de personas se han concentrado a las puertas del edificio del Alto Tribunal desde la publicación del borrador para protestar. Según un estudio reciente del Pew Research Center, seis de cada diez estadounidenses creen que el aborto debería ser legal en todas o casi todas las circunstancias, mientras que un 54% se manifiesta contrario a la derogación de Roe contra Wade.

“La Constitución no hace ninguna referencia al aborto, y ningún derecho de este tipo está protegido implícitamente por ninguna disposición constitucional”, argumenta Alito en una posición que secundan los magistrados Clarence Thomas, Brett Kavanaugh, Amy Coney Barrett y Neil Gorsuch, estos tres últimos nombrados durante la presidencia de Donald Trump. El fallo definitivo no se espera hasta finales de junio o principios de julio. La mayoría conservadora, seis contra tres, hace poco probable un cambio en la argumentación de la misma.

Una aclaración: si finalmente Roe contra Wade es revocada, eso no significa que el aborto se vuelva ilegal en EE.UU.. Solo que el poder de decisión tornará a los Estados y, por tanto, los más conservadores ya no tendrán obstáculo federal para prohibirlo en su territorio. La distancia entre las dos Américas, una liberal y otra conservadora, se agrandará todavía más.

El GOP y Trump, historia de un amor de conveniencia

Para entender un poco el origen de lo que está ocurriendo hay que irse al último año de legislatura de Obama. A un año de las elecciones, Obama pretendió llenar la vacante dejada por el fallecimiento del juez Anthony Scalia con el moderado Merrick Garland (hoy Fiscal General de Joe Biden). El entonces líder del GOP en el Senado, Mitch McConnell se negó incluso a reunirse con Garland y bloqueó cualquier intento de nominación durante 293 días. El tiempo justo para que Donald Trump se hiciera con la presidencia de EE.UU..

Con Trump en la Casa Blanca, fue el ultraconservador Neil Gorsuch quien ocuparía la vacante de Scalia en el Alto Tribunal. No sería el único. En solo cuatro años, Trump colocaría dos jueces conservadores más: Brett Kavanaugh y Amy Coney Barrett. Los tres en la cincuentena, para una posición que, recordemos, es vitalicia salvo renuncia voluntaria –es el caso de Stephen Breyer cuyo asiento será ocupado por la jueza Ketanji Brown Jackson (51 años) en algún momento de este verano y confirmada por el Senado a propuesta del presidente Biden el pasado 7 de abril.

Aquel fue el verdadero legado de Trump, un presidente que para hacerse con el poder en el GOP se alió con el ala más conservadora del movimiento republicano estadounidense, la misma que llevaba décadas esperando la oportunidad para asaltar SCOTUS. Un quid pro quo necesario para iniciar la estrategia de demolición de lo conseguido desde la década de los Derechos Civiles. En definitiva, una partida de póker en la que en Estados Unidos siempre se apuesta en una doble vertiente. Por un lado, a medida que crece el poder de SCOTUS decrece el de la Casa Blanca, y viceversa. Por el otro, a medida que decrece el poder del Gobierno federal, crece el de los Estados; también y viceversa.

Y aquí estamos otra vez: “Es hora de hacer caso a la norma fundamental y devolver el tema a los representantes elegidos por el pueblo”, sentencia el borrador de Alito, en una clara referencia a los gobiernos estatales. En la práctica, la derogación de Roe contra Wade supondría la libertad de los Estados para decidir sobre los derechos reproductivos de 166 millones de mujeres. Insisto, el GOP lleva décadas fraguando esto, y la derrota de Trump hace dos años simplemente potenció el cambio de paradigma en los estados controlados por los republicanos donde sus gobernadores han preparado leyes restrictivas que entrarán en vigor inmediatamente.

Dos países y una puerta hacia el abismo

Hay un país azul demócrata a punto de convertirse en santuario de los derechos de las mujeres y preparándose para acoger una ola de turismo reproductivo. Hay otro rojo republicano, en el que más de una veintena de estados aguardan la confirmación de lo filtrado esta semana. Estados como Oklahoma, cuya Cámara de Representantes aprobó la semana pasada una estricta norma que prohíbe las intervenciones después de la sexta semana de gestación, antes incluso de que la mayoría de las mujeres sepan de su embarazo.

O Texas, siempre a la vanguardia de la reacción y no solo en el ámbito sanitario, cuya nueva legislación, promulgada en septiembre y conocida como la “Ley del latido”, propone la persecución de los ciudadanos particulares que ayuden a una persona a poner fin a un embarazo no deseado. Se trataría de una puerta hacia un abismo: según sea interpretada la norma, un taxista que lleve a una mujer a una clínica abortiva, aunque sea en otro Estado, podría ser perseguido judicialmente con penas de hasta 10 años de prisión. Tras Texas y Oklahoma, Florida, Ohio y otros Estados del sur anuncian su intención de convertirse en “santuarios de la vida”.

Bajo el término ‘originalistas’ se conoce a los magistrados que defienden que la Constitución debe interpretarse tal y como fue pensada hace más de dos siglos

Este abismo no tendría por qué circunscribirse a las cuestiones reproductivas. Por ejemplo: en Lawrence contra Texas (2003), SCOTUS usó el mismo argumento de Roe contra Wade (derecho a la privacidad) para determinar que era inconstitucional castigar a las personas por cometer sodomía. Obergefell contra Hodges (2015), que legalizó el matrimonio entre personas del mismo sexo y utilizó el derecho a la privacidad y la cláusula de igual protección para hacerlo.

Esto podría abrir la puerta para que un Estado trate de desafiar las leyes de matrimonio entre personas del mismo sexo y las distintas legislaciones en relación a la comunidad LGTBQ, que ya están en el punto de mira de los legisladores republicanos. De nuevo Texas, donde se ha llegado a plantear la posibilidad de poner a cargo de las autoridades a los niños trans si estos son apoyados por sus padres en su proceso de transición. Pero hay más: Griswold contra Connecticut (1965), que protege la capacidad de los matrimonios para comprar anticonceptivos sin restricciones gubernamentales. No se trata solo del aborto. O Meyer contra Nebraska (1923), que permite que las familias decidan si quieren que sus hijos aprendan un idioma que no sea inglés. Esto podría abrir la puerta para que Estados antinmigración intenten prohibir el aprendizaje de otros idiomas que no sean el inglés en las escuelas públicas. Incluso, la obligación estatal de ofrecer un sistema público de enseñanza (Plyler contra Doe, 1982), como ha anunciado que va a estudiar el gobernador republicano de Texas, Greg Abbott. La educación pública nunca ha dejado de estar en el punto de mira republicano.

También Skinner contra Oklahoma (1942), el fallo que declaró inconstitucional la esterilización forzosa de personas (se hizo con miles de mujeres afroamericanas). Hay quien ha señalado estos días que la caída de Roe contra Wade podría abrir la puerta para que algunos Estados determinaran la esterilización de delincuentes, personas discapacitadas o minorías de todo tipo. Sin duda, también el derecho al voto en un momento en el que en muchos Estados republicanos están aprobándose legislaciones encaminadas a restringir o dificultar el sufragio y que tienen a minorías raciales como principal objetivo.

En el origen de todo está la condición del juez Alito como ‘originalista’ constitucional. Con ese término se conoce a los magistrados que defienden que la Constitución debe interpretarse tal y como fue pensada por sus creadores hace más de dos siglos. Originalistas son también los jueces Thomas, Barrett, Gorsuch e, incluso, Kavanaugh también son originalistas. Los tres nominados por Trump.

Biden contra la Corte Suprema 

Muchos dicen que los senadores son los patricios del imperio americano. No es del todo cierto. Son los miembros de la Corte Suprema, depositarios de un poder casi omnipotente y sin aparente fecha de caducidad. Una situación sin paralelismo en ninguna otra democracia occidental.

El número de asientos en el Alto Tribunal permanece inalterado desde la presidencia de Ulysses S. Grant (1864-1865), y ante la herencia de Trump, no pocas voces llevan defendiendo la idea de que ha llegado el momento de ir a una nueva guerra contra la máxima institución judicial del país. En política estadounidense esto se conoce como Court Packing: que un presidente trate de incrementar –a veces reducir– el número de jueces del Supremo para lograr un tribunal con cierto equilibrio ideológico.

n la práctica lo que se busca es una Corte más alineada con la Casa Blanca o el mismo Capitolio. En 1801, John Adams redujo el número de miembros de seis a cinco para evitar que su sucesor, Thomas Jefferson, pudiera nombrar a su propio magistrado. Poco después, el Congreso incrementó de cinco a siete el número de asientos. Andrew Jackson sumó dos más hasta conformar un Tribunal con nueve sillas. Más tarde, Lincoln añadiría una más; mientras que su sucesor, Andrew Johnson, volvería a reducir la alineación a siete, hasta que el mencionado Grant conformara los nueve actuales.

La posibilidad de sumar nuevos jueces al actual SCOTUS, es algo que cuenta con la oposición frontal del GOP, muy cómodo con la situación actual, mientras que tampoco se ve claro en los círculos de poder más cercanos al presidente. No tanto por su problemática, es completamente legal y hay precedentes, sino porque supondría que la Administración Biden abriera un nuevo frente de batalla –sin cuartel y a todos los niveles, Partido Demócrata incluido–, y con la cita electoral de las elecciones de medio mandato –legislativas– el próximo noviembre.

El enfrentamiento más sonado entre SCOTUS y la Casa Blanca data de 1933. EE.UU. vivía inmerso en la Gran Depresión y el entonces presidente, Franklin Delano Roosevelt, puso encima de la mesa su primer New Deal, la mayor expansión del Gobierno Federal de la historia de EE.UU. hasta la fecha. Su agenda populista(como fue calificada entonces, algunos dirían hoy socialista) chocó con la oposición frontal de un Tribunal muy conservador y receloso de un poder de Washington en expansión a costa del de los Estados. Todas las iniciativas contenidas en aquel primer New Deal fueron tumbadas por los togados, una tras otra. SCOTUS acababa de mudarse a su nueva y flamante sede y, en 1935, en un editorial publicado por The New Yorker se podía leer: “el nuevo edificio [de SCOTUS] dispone de unas grandes y maravillosas ventanas desde las que arrojar el New Deal”.

Lo que nadie podría sospechar es que EE.UU. podría regresar a un tiempo en el que una mujer debía jugarse la vida en la clandestinidad si decidía no ser madre

Franklin Delano Roosevelt decidió cambiar de estrategia y reescribir las reglas del juego: amenazó con nominar un nuevo juez por cada miembro mayor de 70 años que se negara a retirarse. Esto suponía añadir seis nuevos magistrados hasta un total de quince. Todos ellos, claro, receptivos, cuando no directamente favorables, a las políticas del presidente. No fue necesario. El Alto Tribunal aflojó, y para 1937 un segundo paquete del New Deal pasó el dictamen de SCOTUS. Fruto de aquella victoria, los ciudadanos de EE.UU. contaron por vez primera con salario mínimo federal, seguridad social (nada que ver con la española) o el derecho de los trabajadores a formar sindicatos.

En los siguientes dos años, la mayor parte de los jueces más conservadores optó por retirarse y Roosevelt fue sustituyéndolos. Un nuevo SCOTUS se centraría desde entonces en el ámbito de los llamados “derechos individuales”, un rincón al que nadie había hecho demasiado caso desde el punto de vista constitucional. Este sería el germen de lo que se consumaría en los años sesenta, y cuyas bases comenzaron a asentarse en 1952 con la sentencia de Brown contra Board of Education, que supuso el inicio del fin de la segregación racial en el sistema educativo y, por extensión, en todo el país.

El problema hoy es que Biden no es Roosevelt, y sí un presidente mucho más débil, con un partido más dividido y una oposición mucho más escorada hacia la derecha.

No se trata del aborto, insisto. Se trata, una vez más, de derechos civiles y en último término del equilibrio de poderes entre Washington y los Estados. Un sector de la sociedad estadounidense, la ultraderecha religiosa, ha unido sus fuerzas a la élite más conservadora y libertaria a nivel económico, y ha decidido que ya basta. Que hay que poner orden en unas libertades civiles que tachan de libertinaje, contrarias incluso al modo de vida americano. El derecho al aborto es el primer asalto.

McCorvey, la Jane Roe original, no pudo beneficiarse de su lucha: fue madre de una niña en junio de 1970 que acabaría dando en adopción. Se convirtió, sin quererlo, en un símbolo de la lucha por los derechos reproductivos de las mujeres en Estados Unidos. Con posterioridad cambió de idea, y se convirtió en una convencida antiabortista. Ello no impidió que su caso garantizase constitucionalmente el derecho a interrumpir un embarazo hasta la semana número 23, en la que se fija la viabilidad del feto, y el derecho de millones de mujeres a decidir sobre su propio cuerpo en condiciones de legalidad y salubridad.

“En muchas otras ocasiones, este Tribunal ha anulado importantes decisiones constitucionales…”, dice el texto de Alito. “Sin esas decisiones, la ley constitucional estadounidense tal y como la conocemos sería irreconocible, y este sería un país diferente”. Lo que nadie podría sospechar es que el país podría regresar en 2022 a un tiempo en el que una mujer debía cambiar de Estado o jugarse la vida y la libertad en la clandestinidad si decidía no ser madre.

* Estudió Periodismo y Filología Hispánica. Doctorado en Literatura Comparada. Es profesor de Literatura Comparada en Saint Xavier University, Chicago. Publicado en Publico.es