Buitres: Ir a La Haya contra EEUU es una vía correcta y positiva

MARCELO KOHEN| La Argentina demandó a los Estados Unidos ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya (CIJ) por los actos de su Poder Judicial atentatorios contra la reestructuración de la deuda soberana argentina.

La decisión del juez Thomas Griesa de bloquear el pago argentino a los tenedores de bonos reestructurados y de imponer a nuestro país el pago del ciento por ciento más intereses de los bonos detenidos por los fondos buitre es contraria al derecho internacional e incluso a las reglas elementales del debido proceso. Es un fallo que desconoce la decisión soberana de la Argentina de reestructurar su deuda pública, viola la inmunidad de jurisdicción y de ejecución que posee todo Estado sobre fondos destinados al ejercicio de su actividad soberana y a la cual la Argentina no renunció, se extralimita en el ejercicio de competencias judiciales que fueron reconocidas por la Argentina y ha sido dictado sin respetar las reglas más elementales de imparcialidad. Las declaraciones extrajudiciales del juez Griesa y de su mediador, Pollack, prueban de manera abrumadora tal falta de imparcialidad y son inadmisibles no sólo en relación con el trato debido a un Estado soberano en un proceso judicial, sino a cualquier justiciable.

Estamos en presencia de una nueva controversia. Al litigio entre los fondos buitre y la Argentina se le agrega otro, una controversia de Estado a Estado entre la Argentina y los Estados Unidos de América. Una regla bien establecida de derecho internacional impone que los Estados son responsables por los actos de sus poderes judiciales. Es algo parecido a lo que ocurrió cuando el mismo fondo buitre NML logró el embargo de la Fragata Libertad por un tribunal comercial en Ghana. La acción del juez ghanés creó una controversia entre la Argentina y Ghana y por eso fuimos al Tribunal Internacional del Derecho del Mar, en Hamburgo. En otros asuntos, ante la Corte de La Haya, los propios Estados Unidos han reconocido su responsabilidad como Estado por los actos de su Poder Judicial, por ejemplo en casos relativos a la aplicación de la pena de muerte contra ciudadanos extranjeros sin que éstos hayan tenido la posibilidad de gozar de la protección consular (caso Avena, instaurado por México; caso LaGrand, instaurado por Alemania).

Los Estados Unidos son responsables del ejercicio arbitrario, abusivo de autoridad y contrario al derecho internacional de su Poder Judicial. Se trata de una controversia internacional y los dos Estados tienen la obligación de resolverla por los medios pacíficos existentes. La negociación es uno de ellos. La vía judicial es otro. El Poder Ejecutivo estadounidense ya invocó el argumento de la independencia de poderes para justificar su inacción. Lo hizo, por ejemplo, durante los debates en la OEA, en la cual la Asamblea General adoptó por abrumadora mayoría una resolución solidaria con la posición argentina. El gobierno ghanés había invocado el mismo argumento con la Fragata Libertad. Plantear la cuestión en sede judicial internacional en una relación de Estado a Estado es lo que permite destrabar la situación.

Ya hubo otros casos de controversias internacionales motivadas por la acción de tribunales internos contra Estados extranjeros que fueron resueltos en la Corte de La Haya. Es un método válido cuando el Ejecutivo invoca –con o sin razón– que no puede hacer nada en el plano interno para remediar el ilícito internacional cometido por la acción del Poder Judicial. Alemania e Italia, por ejemplo, resolvieron recientemente una situación así ante la Corte de La Haya. La Corte de Casación, última instancia judicial italiana, había convalidado decisiones de tribunales inferiores que violaban las inmunidades jurisdiccionales de Alemania. Los dos gobiernos acordaron llevar el caso a la CIJ, una manera para el gobierno italiano de hacer volver a su Poder Judicial a la legalidad, cosa que ocurrió después del fallo de la CIJ favorable a Alemania. Lo mismo ocurrió con Ghana luego de la decisión del Tribunal de Hamburgo favorable a la Argentina.

En la Corte Internacional de Justicia sólo existe la posibilidad de solucionar controversias interestatales si las partes han brindado su consentimiento al ejercicio de la jurisdicción. Este consentimiento puede expresarse de distintas formas. Por ejemplo, por una declaración unilateral, por una cláusula de un tratado que atribuye competencia a la Corte para la solución de controversias relativas a la interpretación o aplicación del mismo (caso de las controversias con Uruguay por las pasteras) o por ser partes los dos Estados de un tratado general de solución de controversias que contempla la aceptación de la competencia de la Corte (por ejemplo. el Pacto de Bogotá, invocado por Perú y Bolivia en sus litigios con Chile).

En el caso de la acción de los órganos judiciales de los Estados Unidos contra la reestructuración de la deuda soberana argentina, no existe una base de consentimiento común entre la Argentina y los EE.UU. que permita establecer desde ya la competencia de la CIJ. Por eso la Argentina utilizó otra herramienta que también está disponible y contemplada en el Reglamento de la Corte: presentar una demanda e invitar a la otra parte a aceptar la competencia de la CIJ. Es lo que se llama en la jerga jurídica forum prorogatum.

La Argentina no es el primer Estado que utiliza esta posibilidad. Y si los Estados Unidos aceptan la competencia de la Corte, tampoco serán el primero que lo haga y permita así a la Corte solucionar la controversia. El Reino Unido utilizó esta vía en 1955 contra la Argentina y Chile para plantear la disputa de soberanía sobre la Antártida y ninguno de los dos Estados sudamericanos aceptó dirimir la cuestión en la Corte. En su respuesta, la Argentina recordó, como una razón fundamental para su rechazo, que mal podía el Reino Unido plantear la cuestión de las “Dependencias de las Islas Falkland” (como los británicos calificaban a la Antártida en ese momento) excluyendo explícitamente en su demanda la cuestión misma de las islas Malvinas. Por el contrario, y más recientemente, ciertos Estados africanos utilizaron el forum prorogatum para demandar a Francia por ciertas decisiones de sus órganos judiciales. El gobierno francés aceptó la competencia de la Corte (casos de la República de Congo y Djibouti). Los Estados Unidos tienen la oportunidad de seguir el ejemplo francés. En efecto, este tipo de disputas en los cuales están cuestionados los comportamientos de órganos judiciales de un Estado en relación con Estados extranjeros aparece como los más viables para un arreglo por una instancia jurisdiccional internacional. Ciertamente, el Ejecutivo estadounidense también tiene a su disposición mecanismos internos para permitir poner fin a esta situación. Sólo depende de él su uso o no.

La demanda argentina contra los EE.UU. en La Haya no es un gesto simbólico. Tampoco tiene nada de un gesto inamistoso. Bien al contrario. Al llevar el caso ante la Corte Internacional de Justicia, la Argentina acepta por un lado que su visión del conflicto sea evaluada por el órgano judicial principal de las Naciones Unidas. Por el otro, le brinda al gobierno de Barack Obama la posibilidad de resolver el imbroglio jurídico creado por un juez incompetente, de evitar el agravamiento de una crisis que no sólo afecta a la Argentina y a los tenedores de la deuda reestructurada, sino al conjunto del sistema económico y financiero internacional. La desafortunada acción del juez Griesa y la desatención prestada a ésta por la Cámara de Apelaciones y la Corte Suprema estadounidense no le hacen bien a Nueva York como plaza financiera internacional. Una primera consecuencia será que los Estados pensarán más de dos veces antes de elegir Nueva York como ámbito de emisión de sus títulos y como sede judicial para dirimir litigios relativos a sus deudas soberanas.

La administración estadounidense ya había criticado la arbitraria interpretación del juez Griesa de la cláusula pari passu, por ser contraria a las interpretaciones y expectativas de cláusulas de este tipo en numerosos instrumentos de la deuda pública de diferentes Estados. Incluso fue más allá. Calificó a la interpretación del juez de distrito de Nueva York como contraria a los intereses de las políticas de los Estados Unidos. Con la demanda incoada por el gobierno argentino, el Ejecutivo estadounidense tiene ahora la oportunidad de poner fin a esta situación inédita y desestabilizadora. Si no acepta la competencia de la Corte de La Haya, no por ello deja de existir una controversia interestatal a la cual el gobierno estadounidense tiene la obligación de resolver por medios pacíficos. Le corresponderá formular otra propuesta de solución. No es un longevo juez neoyorquino quien tiene en sus manos el destino de la reestructuración de deudas públicas decididas por un Estado soberano. Los Estados Unidos deben asumir su responsabilidad por los actos de su Poder Judicial. Un país que acepta ser sede para la reestructuración de deudas soberanas no sólo se beneficia de las ventajas económicas que esta elección le acarrea. También tienen responsabilidades. La pelota está del lado del presidente Obama y de su administración.

*Profesor de Derecho Internacional, Instituto de Altos Estudios Internacionales y del De-sarrollo de Ginebra. Integrante del equipo jurídico argentino ante el Tribunal de La Haya.